HOMICÍDIO QUALIFICADO

O art. 121, parágrafo 2°, descreve certas qualificadoras agravantes, umas ligadas aos motivos determinantes do crime, indiciários de depravação espiritual do agente (incisos I, II, e V – circunstâncias subjetivas), e outras com o modo maligno que acompanham o ato ou fato em sua execução (incisos III e IV – circunstâncias objetivas).

A Lei 8.930/94, o homicídio qualificado é crime hediondo, salvo se privilegiado.

Inciso I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por motivo torpe.

- homicídio cometido mediante paga ou promessa= trata-se de um delito em concurso necessário, havendo a participação de no mínimo duas pessoas.

Havia grande discussão na doutrina, se a qualificadora aplicava-se apenas ao executor do crime, ou se aplicava-se ao mandante também. Porém a Jurisprudência é pacífica, entendendo que aplica-se apenas ao executor, sendo que esta qualificadora é uma circunstância de caráter pessoal, mesmo porque o mandante do crime muitas vezes está impelido de relevante valor moral ou mesmo dominado por violenta emoção.

Exemplifica Rogério Greco: “Imagine a hipótese na qual um pai de família, trabalhador, honesto, cumpridor de seus deveres, que em virtude de sua situação econômica ruim tenha que residir em um local no qual impera o tráfico de drogas. Sua filha, de apenas 15 anos de idade, foi estuprada pelo traficante que dominava aquela região. Quando soube da notícia não tendo coragem de, por si mesmo, causar a morte do traficante, contratou um justiceiro que executou o serviço. O mandante, isto é, o pai da menina estuprada, deverá responder pelo delito de homicídio simples, ainda com a diminuição de pena relativa ao relevante valor moral. Já o justiceiro, autor do homicídio mercenário, responderá pela modalidade qualificada” (Curso de Direito Penal – Parte Especial, v.2, p.186).

Seria possível também argumentar que as circunstâncias e as condições de caráter pessoal não se comunicam quando não são elementares do crime. (art.30)

A natureza de paga ou promessa de recompensa também é bastante discutida. O artigo referente ao crime não faz menção a valor econômico, podendo-se entender que a paga ou promessa de recompensa, pode ser de caráter não econômico, como por exemplo a promessa de futuro casamento com a própria pessoa instigadora. Porém predomina-se o entendimento que a recompensa deve ser de valor econômico.

- homicídio por motivo torpe = o legislador emprega no artigo uma forma genérica, permitindo ao aplicador encontrar outros casos indicativos de torpeza (mesquinharia).

A vingança pode ou não ser entendida como motivo torpe, dependendo da causa que a originou. Nesse sentido decidiu o TJSP: “A vingança pode significar, ou não, torpeza, embora seja um ato grandemente reprovado. E pode ser gerada por vários motivos. Se alguém se vinga da morte do filho, matando o assassino, não deixa de merecer severa censura por esse gesto. Mas não se pode dizer que agiu por motivo torpe, ou seja, ignóbel ou repugnante. Age com torpeza, entretanto, quem mata para se vingar do pai que dele se queixou à polícia, do defloramento ou estupro de sua filha” (TJSP, AC, rel. Denser de Sá, RJTJSP 54/350).

O mesmo raciocínio se aplica ao ciúme, devendo ser analisada a causa que originou.

Inciso II – por motivo fútil = é o motivo insignificante, que redunda em desproporção entre o crime e sua causa moral.

Ensina Anibal Bruno: “Motivo fútil é aquele pequeno demais para que sua insignificância possa parecer capaz de explicar o crime que dele resulta. O que acontece é uma desconformidade revoltante entre a pequeneza da provocação e a grave reação criminosa que o sujeito lhe opõe”. (Crimes contra a pessoa, p.78).

O motivo fútil não se confunde com a falta de motivo, ou seja, alguns entendem que se o sujeito pratica o fato sem razão alguma, não incide essa qualificadora. Eu pessoalmente descordo, por que aquele que mata sem motivo pratica o crime para satisfazer desejo momentâneo, no mínimo, ou seja teve um motivo, e bem fútil por sinal. (nesse sentido> RTJE 45/276; RT 511/357 e 622/332; RJTJSP 138/449).

Apesar de concordar com a razoabilidade da equiparação, CEZAR ROBERTO BITENCOURT adverte: “A insuficiência de motivo não pode, porém, ser confundida com a ausência de motivos. Aliás, motivo fútil não se confunde com ausência de motivo. Essa é uma grande aberração jurídico-penal. A presença de um motivo, fútil ou banal, qualifica o homicídio. No entanto, a completa ausência de motivo, deve tornar mais censurável a conduta, pela gratuidade e maior reprovabilidade, não o qualifica. Absurdo lógico: homicídio motivado é qualificado; homicídio sem motivo é simples. Mas o principio da reserva legal não deixa alternativa. Por isso defendemos, o acréscimo de uma nova qualificadora ao homicídio: “ausência de motivo”, pois quem o pratica nessas circunstâncias revela maior anormalidade moral que atinge as raias da demência” (op. Cit., v.2, p.54). Na mesma linha de raciocínio temos as lições de Celso Delmanto (Código Penal Comentado, p. 353). No mesmo sentido: TR 511/344.

- Inciso III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

Este inciso emprega formula casuística inicial, e ao final, usa formula genérica, permitindo ao seu aplicador encontrar casos outro que denotem insídia (dissimulação), crueldade ou perigo comum advindo da conduta do agente.

- Emprego de veneno:

 O veneno é a substância capaz de provocar lesão ao organismo humano. Para alcançar o intento criminoso, utiliza o agente, de substância, biológica, química, animal, mineral ou vegetal, capaz de perturbar ou destruir as funções vitais do organismo humano.

O homicídio será qualificado pelo envenenamento, apenas quando a vítima desconhecer estar ingerindo a substância. Caso a vítima tenha sido forçada a ingerir a substância venenosa, estaremos diante de meio cruel, alcançado pela expressão genérica trazida pelo legislador.

Magalhães Noronha confessa a dificuldade de se conceituar veneno, “pois toda substância o pode ser. Assim, o açúcar ministrado a um diabético. Compete a perícia a afirmação, no caso concreto” (Direito Penal, v.2, p.25).

- Emprego de fogo ou explosivo:

A utilização de fogo ou explosivo, como meio de alcançar a morte da vítima, revela um modo perverso escolhido pelo agente, podendo inclusive colocar em risco um numero indeterminado de pessoas.

- Emprego de Asfixia:

Asfixia é o impedimento por qualquer meio da passagem de ar pelas vias respiratórias e conseqüente ausência de oxigênio no sangue. Pode ser mecânica ou tóxica.

- Emprego de Tortura:

O emprego de tortura demonstra a expressiva crueldade do meio empregado pelo agente, provocando na vítima sofrimento desnecessário.

No caso somente qualifica o homicídio se o resultado morte era perseguido pelo agente, tendo escolhido o sofrimento atroz como meio de alcançá-lo. No caso do agente atuar com dolo apenas com relação à tortura, derivando a morte de culpa, responderá pelo crime de tortura qualificado pelo resultado (art.1, parágrafo 3°, da Lei 9.455/97).

- Inciso IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.

Qualifica o crime de homicídio utilizar o agente algum recurso que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima, exemplificando o Código alguns modos particularmente insidiosos de praticá-lo, como, a traição (é o ataque sorrateiro), a emboscada (é a tocaia, a espreita, restando o agente à espera da vítima) e dissimulação (significa que o agente não se esconde, mas camufla sua intenção para alcançar a vítima desprevenida).

- Inciso V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime.

Não é necessário que o agente realmente assegure a realização de outro delito, uma vez que o CP pune mais severamente a maior censurabilidade da conduta, revelada na intenção de praticar um crime para assegurar a realização do outro. Trata-se de uma qualificadora subjetiva

Se o crime for praticado para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de uma contravenção penal, descabida a presente qualificadora, podendo configurar, conforme o caso, a do motivo torpe ou fútil.

Pluralidade de circunstâncias qualificadoras:

Explica Fernando Capez: impróprio falar em crime dupla ou triplamente qualificado: “Basta uma única circunstância qualificadora para se deslocar a conduta do caput para o parágrafo 2° do art. 121. Resta saber, então, que função assumirão as demais qualificadoras.

Existem duas posições:

1ª) uma é considerada como qualificadora e as demais, como circunstâncias agravantes;

2ª) uma circunstância é considerada como qualificadora. Com base nela fixa-se a pena de doze a trinta anos. As demais são consideradas como circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, pois o art. 61 do CP é expresso o afirmar que as circunstâncias, não podem funcionar como agravantes quando forem ao mesmo tempo, qualificadoras” (op. Cit., v.2, p. 61) O STF, recentemente, adotou a segunda posição.

Homicídio qualificado- privilegiado

A incompatibilidade se manifesta inclusive em relação ao homicídio qualificado-privilegiado, caso em que se reconhece na circunstancia subjetiva do privilégio o condão de desnaturar o caráter hediondo do homicídio qualificado, afastando com isso a incidência da Lei n. 8.072/90.

Como cediço, somente se vislumbra a possibilidade de homicídio qualificado-privilegiado quando consideradas as qualificadoras de natureza objetiva, assim entendidas no art. 121, parágrafo 2, incisos III e IV do Código Penal.

No concurso entre as circunstâncias privilegiadoras subjetivas, reveladoras dos “motivos determinantes do crime”, e as circunstâncias qualificadoras, indicativas dos meios ou modos de execução do crime, entende-se devam prevalecer as primeiras, por serem “preponderantes”, a teor do art. 67 do Código Penal.

Damásio de Jesus assevera:

“Quanto ao homicídio privilegiado, embora o art. 1°, I da Lei n. 8.720, com a nova redação, cremos que não pode ser considerado hediondo. Observe-se que o homicídio simples, sobre o qual pode ser aplicado o privilégio, só é considerado hediondo quando cometido em conduta típica de grupo de extermínio, circunstância incompatível com as do art. 121, parágrafo 1°, do Código Penal (relevante valor moral ou social ou violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima).

Reconhecida a figura do homicídio qualificado- privilegiado, cumpre enfrentar a questão de ser hediondo ou não. Nos termos do art. 67 do Código Penal, havendo concorrência de circunstâncias agravantes e atenuantes dá-se preponderância às de natureza subjetiva, com fundamento nos motivos determinantes do crime. Extrai-se da disposição o princípio de que, em nossa legislação, havendo simultaneidade de circunstâncias, as subjetivas preponderam sobre as objetivas. Ora, se o homicídio privilegiado, que apresenta circunstâncias subjetivas, só é compatível com as qualificadoras objetivas. Logo, se no caso concreto são reconhecidas ao mesmo tempo uma circunstância de privilégio e outra da forma qualificada de homicídio, de natureza objetiva, aquela sobrepõe-se a esta, uma vez que o motivo determinante do crime tem preferência sobre a outra. De forma que, para efeito de qualificação legal do crime, o reconhecimento do privilégio descaracteriza o homicídio qualificado. Assim, quando o inciso I do art. 1° da lei 8.072 menciona o “homicídio qualificado”, refere-se somente à forma genuinamente qualificada. Não ao homicídio qualificado-privilegiado.